陈怡 | 权利分解：重塑财产的国家逻辑

如何把9个桔子平均分给13个小朋友？这是在小学生当中流行的一个脑筋急转弯问题。它的答案既让人意外，又在情理之中——将桔子榨成果汁后再平均分配。尽管在社会现实中，更常见的情形是保持桔子完整的分配形式，有人多分、有人少分，甚至还可能存在“排除几个小朋友”的极端策略，但是，分配正义是人类从未放弃追求的社会目标之一。脑筋急转弯问题的谜面投射向这个社会目标并暗示在某些约束条件下存在分配困难，而它的谜底则提供了实现社会目标的一种可能行之有效的方法：分配正义是一个相对宏大且终极的目标（分好桔子），如果将其拆分为若干个小目标，那么，财产的精确使用可被视为其中一个阶段性目标（准确测量与精细调配），而财产权利分解则是达成该阶段性目标的手段之一（提供榨汁的思路与工具）。

现代行政国家有大量为实现精确使用目标而利用权利分解重塑财产的经验。其中一个较为典型的案例是通信行业中的无线电频谱制度改革。频谱之于无线通信产业，正如土地之于城市开发建设，是极为关键的生产资料。由于频谱特殊的性质、严苛的分配机制和昂贵的价格，在世界上大多数国家中，普通用户都无法轻易获取这一重要资源，尤其是在资本上处于弱势的个人和初创企业可能因无法接触到生产资料而不能充分发挥生产力，这在一定程度上了抑制了技术和商业的创新。凭借对拍卖理论的推进，保罗·米尔格罗姆和罗伯特·威尔森摘得2020年的诺贝尔经济学奖桂冠。然而，鲜为人知的是，他们也参与了美国联邦通信委员会推动的动态分层频谱制度的架构设计。对该制度的构想始于2012年，初衷是为了盘活美国联邦用户占据的大量闲置频谱资源。由于触及了西式民主中最为核心的财产权问题，这项制度改革起初进行得并不顺利。直到发现自己在第五代无线通信产业上已经落后于中国，美国才开始重新审视这项制度改革带来的创新希望，最终于2020年将之付诸实践并得到其国内市场极为正面的回应。动态分层频谱制度的要义在于将频谱按照时间、空间、频段、使用状况等条件划为更小的单位，同时按照用户的关键程度将用户分为三级：现有用户等级最高，优先资格用户等级其次，普通资格用户等级最低。这些举措在保护关键现有用户的同时，扩大了能接触到频谱资源的人群范围，用权利分解的方式换取了资源的扩容。

由于远离人们的生活经验，动态分层频谱制度并没有在行业以外的社群中产生热度，受到的跨界关注不多，但是，它反映出的正是进一步利用财产权利分解重新配置财产的趋势。这种方法目前多在相对孤立的、不容易引起连锁反应的、逃逸性较强的资源型财产上得到试验，未来可能扩展到对其他类型财产重新配置的领域，将在国家对财产的干预方式与干预限度方面产生深远的影响。财产权利分解方法重新流行的根源在于，复杂的现实世界与层出不穷的新型财产形式使得财产的社会依存程度加深，产生了对治理精度的更高要求。传统的块状财产权理论由于以对物和排除为中心，从整体论开始做减法，不断添加例外，其包袱越来越重，难以在实现精确治理的同时依然保持较低的制度费用。相反，如果对财产作更为彻底的权利分解，以霍菲尔德的法律关系基本概念为工具，从还原论出发做加法，将更易于以较低的制度费用对财产权利的新兴情境作出精确治理的回应。

本文以梳理财产权利分解的理论历史为起点，在观察现实的基础上识别出偏离经典的排除—治理路径的另外两条路径，重新划分财产权利分解的阶段和类型，并尝试勾勒应用霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径之边界与限度。其后，通过在所有制结构、分配理念和纠正分配错误的权力来源三个方面比较东西方国家采用霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径之难易程度，得出社会主义中国在利用权利分解进行财产权利重塑以实现精准配置与再分配时具有更大制度优势之结论。

一、财产权利概念的尺度变迁

财产权利分解在人类社会的发展历程上大致是以时间为维度组织起来的。不过，由于类似“历史周期律”的原因，财产权利分解理论在近现代也曾经出现过多次反复。因此，用财产权概念的尺度变迁作为主线来组织这些理论可能更为清晰。在分桔子问题中，人们为了实现公平分配的目标，往往也可能从完整的桔子着手，先将每个桔子剥开分成数瓣，再将桔瓣进一步榨成果汁。这恰恰映射了财产权从块状到束状再到粒状的变迁历程。

（一）块状：布莱克斯通的对物财产权概念

早期的财产概念以威廉·布莱克斯通的排除论最为著名。他认为，财产是“一个人声称并行使对世界外部事物唯一和专制的统治，完全排除了宇宙中任何其他个人的权利”。以排除为核心的财产观念并非布莱克斯通首创，它至少可以追溯到罗马法时代，但通过布莱克斯通的著作到达其巅峰，对后世的西方法学和法学之外的领域都产生了巨大的影响。排除意味着不仅要有主体（排除人与被排除人）、客体（物），还要围绕客体划定适当的边界。因此，布莱克斯通的财产理论从本质上说是人对具有明确边界的物之支配。从这个定义出发，排除自然就有一系列的“近亲”，如对物、边界或支配。布莱克斯通将它们统一在以排除为核心的概念下，强调财产是人与物之间的关系，财产权是人对物所享有之权利。

由于边界的存在，排除往往意味着财产的形成和使用在生产函数上是不连续的。政治经济学家迈克尔·泰勒和休·沃德发现，某些公共物品只能以较大规模的整体形式呈现。受到他们的启发，法学家李安妮·芬内尔将这种现象称为“块状”，它有时是人们期望的最终状态，有时又是达到更优最终状态的障碍。财产法学者亨利·史密斯也提出，财产将世界组织成“块状包裹”式的法律关系，围绕有用的属性设置边界。块状产生的理由通常是源于自然的，例如，由于物理或技术的限制，一些物品无法分解或者人们需要付出巨大的代价才能克服分解的困难。然而，更常见的原因是，由于互补性等经济原因，作为财产的物在分解后其价值会大幅降低，因而人们缺乏将其分解的动机。因此，以排除为中心的对物权利可以被称为“块状财产权”。块状财产权学说在历史上曾有积极的意义，特别是在社会和经济发展的早期阶段，由于秩序问题还没有得到解决，持该论点的学者往往对私人财产权经常受到侵犯的世界保持警惕。

然而，随着时间的推移，特别是在十九世纪末二十世纪初，布莱克斯通的财产观念开始遭受不同角度的批判。一方面，传统的块状财产具有更为多样化的用途，出现了各种权能分离的实践；另一方面，人们发现，块状财产概念很难用于处理无形财产。这些是源于经验层面的原因。更深层次的原因则在于，财产在构建社会关系中所起的作用使它更多地被视为实现分配正义的工具，财产权的重新概念化被法律现实主义者有意推动。在现代化的过程中，财产权概念的一个最重要的变化是，权利的“对人”特征得到提升，“对物”特征被削弱。财产的核心不再是人与物之间的关系，而是人与人之间关于物的法律关系。迈克尔·海勒在论证私有财产的边界时指出：“虽然现代法律权利束关系隐喻很好地反映了复杂关系分裂的可能性，但私有财产的‘物性’变得微弱了。”财产权本质上是对人权利的观点迅速流行，财产权的对物特征黯然失色。对物权利被认为只是针对不特定多数人的权利（即对世权）的另外一种表达。

（二）束状：科斯的权利清单、对称性假设与卡梅框架

尽管块状财产权在二十世纪初就已经出现“裂痕”，但是，真正把“块状”财产权切割为“束状”的理论诞生于二十世纪五六十年代，以科斯的两篇重要文章为分界线。在发表于1959年的《联邦通信委员会》一文中，科斯提出，频谱与财产法中传统的“物”在边界问题上有所不同。他认为，联邦通信委员会分配或者拍卖的是使用一台设备以特定方式发射和传输信号的权利，一旦以这种方式看待问题，就没有必要以对物权利来考虑频谱的所有权。同样，在更著名的、发表于1960年的《社会成本问题》一文的最后一部分中，科斯再次肯定，土地所有者实际上拥有的是执行有限行动清单的权利。将科斯发表于1959年与1960年的两篇文章结合起来可知，在科斯的观念中，财产只是“权利的集合”。

此外，在1960年的文章中，科斯还认为，因资源使用而产生的矛盾是双方责任，冲突并非仅仅由后接触到资源也就是原本“无权”的一方引起。这种观点被称为“因果关系的不可知论”。也就是说，在科斯看来，产生资源冲突的权利具有“双边对称性”。正是基于权利对称性的理论假设，科斯认为，责任的分配只是政策问题，从事某项活动的权利应属于使整个社会价值最大化的一方。科斯开创的这种权利对称性假设与块状财产权理论最大的区别在于，后者认为，所有权人拥有的是一种“对抗世界的权利”，这种对世权具有内在的不对称性，即所有权人拥有的权利与其他人的权利不能在科斯的假设下随意交换。权利对称性假设既导致以对物权利为中心的财产学说在英美法学界出现了“衰落”，也对其后的经济学学者、法学学者以及法和经济学学者产生了深远的影响。

紧随科斯脚步的学者发扬了将财产视为使用权集合的观点，经历了财产的合同说与侵权说各行其是的阶段。其中，持合同说的学者使用交易成本概念理解各种经济现象，倾向于用合同法的术语来描述财产。侵权说一派则将财产视为侵权法的一个分支，采用集体强加的解决方案解决资源使用纠纷。集两者之大成者则是由圭多·卡拉布雷西和道格拉斯·梅拉梅德开创的、具有三种法律规则（财产规则、责任规则和禁易规则）的“卡梅框架”（C&M Framework）：在交易成本较低时，使用经由合同交换实现权利移转的财产规则；在交易成本较高时，引入由国家或集体定价的责任规则，处理无法通过合同交换实现的权利移转，这也是卡梅框架中最具创新性的部分，与科斯开创的权利对称性假设遥相呼应。另外，卡梅框架还引入了即便买卖双方都自愿也不允许权利移转的禁易规则。由于两位学者在他们1972年发表的作品中谦逊地将自己的贡献比作仅仅是观察鲁昂大教堂的其中一个角度，因此，以卡梅框架为模型的一系列理论也常被称为“大教堂理论”。

（三）粒状：霍菲尔德的法律关系基本概念

后继学者不断对圭多·卡拉布雷西和道格拉斯·梅拉梅德建立的这座大教堂进行“修补”或“扩建”，使得它对各种复杂的现实情形更具解释力。当沿着科斯和圭多·卡拉布雷西、道格拉斯·梅拉梅德的理论继续往前推进时，便有学者发现，卡梅框架中的三种法律规则实质上是三种权利形式或权利的保护形式，它们已经是权利的基本要素重新汇聚后形成的几种组合，而不是分析权利的最小单位。换言之，卡梅框架中的法律规则对分析现实中的某些复杂权利而言，颗粒度尚嫌太大。例如，玛德琳·莫里斯提出，识别可能的权利形式的一种方法是首先识别权利的基本组成部分，然后确定这些组成部分的可能组合，从而识别可能的权利形式的集合。她的研究表明，卡梅框架中的三种法律规则只是由她提出的四个基本要素形成的十四种组合中的三种。

莫里斯显然不是第一个研究权利分析最小单元的学者。早在二十世纪初，韦斯利·霍菲尔德就曾经试图确定权利的基本组成部分。霍菲尔德遵循分析法学的传统，划时代地提出了权利分析的最小单元，即“法律关系”的类型，主要包括对可以归类为“权益组”的请求权（Claim）、自由（Privilege）、权力（Power）和豁免（Immunity），以及对可以归类为“负担组”的义务（Duty）、无权利（No-right）、责任（Liability）和无能力（Disability）共计八个基本概念的识别。在法律实践中，这八个基本概念既有得到单独运用的场景，也可以被聚合使用，但是，它们本身被认为不可再化约。因此，相对于卡梅框架中的三种法律规则，这八个基本概念被视为原子级的最后一次分割。尽管霍菲尔德的理论在时间上并非最晚出现，但是，就权利分解的尺度来说，粒状财产权理论就是由复兴的霍菲尔德的理论所引领的更加彻底的微观阶段。

当我们用霍菲尔德的“权益组”概念来重新描述财产时可以发现，对于圆满的所有权，权利人至少拥有四个原子级的权利成分：

1.使用财产的自由（Privilege＋）；

2.不使用财产的自由（Privilege-）；

3.要求国家作为的、排除他人侵入或干扰之请求权（Claim+）；

4.要求国家不作为的、不干预其财产之请求权（Claim-）。

国家对财产的干预涉及政府的权力（Power）与所有权人是否具有豁免（Immunity）。在财产权利分解的场景中，如果财产为国家所有，国家可以再赋予多个私人主体使用财产的自由，这些自由之间可能是冲突的，也可能是相容的；如果将财产设立为私人所有，国家也可能改变财产权利的结构，即为所有权人设立的首先是上述四个原子级权利成分中的一个，继而可能设立（聚合）或不设立（不聚合）权利的其他成分。国家若仅为权利人设立四个原子级权利成分中的一个（最常见的是使用财产的自由），权利人拥有的便是未经聚合的粒状财产权；国家若为权利人设立二至四个原子级权利成分，权利人拥有的则是经过聚合的束状财产权或块状财产权。

二、实现财产精确使用的路径

（一）排除—治理路径

财产权利由块状分解为束状和粒状，必然要求法律在界定和执行财产权利的策略上作出相应的变化。基于罗德·德姆塞茨关于产权形成的理论以及张五常和卡罗尔·罗斯提出的资源管理理论，亨利·史密斯建议由“排除”和“治理”共同构成财产策略：在排除策略中，资源管理是完全委托给所有权人的；在治理策略中，资源的使用根据单个活动来衡量。两种策略有各自独特的成本结构。对应到财产权利分解的进程上，块状的财产权对应的策略是排除，而束状或粒状的财产权对应的策略是治理。为财产的每一种用途都拟定详细的权利清单是治理策略的主要特征。治理策略在减少财产使用的负外部性方面更加专业和精确，但详细的权利清单往往带来更昂贵的信息成本与交易成本。尽管经济学并不把信息成本与交易成本等价，但为简化称呼起见，本文借鉴张永健之分析，将两者共同视为“制度费用”。

在以制度费用为维度的财产策略视图中，其中一个极端是完全的排除，另一个极端是完全的治理，介于二者之间的既是权利被指定的中间状态，也往往是现实中的法律与政策的栖息之地。据此识别出的由经典的排除—治理策略所形成的路径上的部分关键节点如图1所示。该路径以德姆塞茨的世界也就是完全的排除策略为起点，随着财产权利分解进程的开始，人们沿该路径进入排除与治理混合策略的世界。当财产权利分解程度较浅时，排除在混合策略中占优；当财产权利分解程度较深时，治理在混合策略中占优。当财产权利分解程度最彻底时，人们沿该路径抵达霍菲尔德的世界，即采用完全的治理策略的世界。在排除—治理的策略下，德姆塞茨的世界是一个低规范性的、粗放治理的和低制度费用的世界；霍菲尔德的世界是一个高规范性的、精确治理的，同时也是伴随着高制度费用的世界。

（二）偏离经典路径的现实

经济学家和法学家曾普遍认为，随着权利分解程度的加剧，制度费用会相应增长。然而，我们可以观察到，现实并不完全沿着这一理论学说发展，而是并行地出现了偏离经典的排除—治理路径的另外两条路径。其中一条是对物权利理论为了实现财产的精确使用目标而进行自我修正的路径，另一条是霍菲尔德权利分析理论在科学技术的作用下降低制度费用从而得到自我发展的路径。

1.对物权利理论的自我修正路径

在将排除与治理视为减少价值耗散的替代方案之经济学模型中考察制度费用边际时，确有学者发现了与主流学说不符的现象：当财产用途处于粗略水平时，排除策略的制度费用边际较低，但是，随着财产用途的精度提高，排除策略的制度费用边际会迅速增加；相对地，同样是在财产用途处于粗略水平时，由于信息、界权、执行和监督等方面的消耗，治理策略的制度费用边际明显高于排除策略的制度费用边际，但是，它的增长速度较慢。

换言之，排除策略的制度费用边际函数是一条起点低但随财产用途精度的增加而陡峭上升的曲线；治理策略的制度费用边际函数是一条起点高但随财产用途精度的增加而缓和上升的曲线。因此，从结论上看，在通过权利分解精确定义财产用途以实现社会整体收益这一目标的过程中，治理策略将最终占优，而排除策略因迁就于财产精确使用的需求，须不断增加例外，即便权利分解程度并未有明显增长，制度费用方面的优势也逐渐减弱直至消失。事实上，我们能观察到的也更多是制度费用同样高昂的对物权利理论的现实类型。

2.霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径

科学技术发展本身使财产权的复杂性日益增加，这与当代社会的无形财产加速增长之趋势相吻合。当我们谈论无形财产时，其意象也已经从我们熟悉的知识财产扩展至可以分解到小数点后第8位的某种权益、既能被盗（基于物之属性）又能被侵权（基于知识财产属性）的非同质化通证（NFT），以及更多的我们尚不熟悉的事物。这些由技术催生的新形态财产的权利分解是自然的，对其采用的精确治理策略也是普遍的。在被用于财产领域时，霍菲尔德权利分析理论虽然可以或深或浅地涉及物并与接触资源（access resources）相关联，但是，它在总体上具有强烈的去物化倾向。霍菲尔德权利分析理论的核心不在于物，而在于用最小的权利分析单位建构两个或两个以上的人关于物的法律关系，以此划分他们之间相互依赖、相互竞争或相互冲突的利益。由于可被用在为实现社会目标而进行价值判断的场景中，而且回应了当代行政国家对分配调节的需求，霍菲尔德权利分析理论在新千年后出现了复兴的趋势。

与此同时，科学技术发展使得权利分解造成的制度费用的降低成为可能。随着互联网、大数据、机器学习、人工智能等技术的发展，搜索、测量、匹配、交互和信任等交易成本都在下降，权利分解程度高但交易成本较低的经验层面证据越来越多。此外，几乎每个领域的信息成本都在迅速下降，这使得接触资源的方式比上一代人能够想象到的要更多。即便在对物权利理论最主要的不动产阵地上，较以往更加便利的权利公示和查询制度也降低了搜寻和验证成本。因此，权利分解程度与制度费用正相关的论断不再总为真。换言之，传统的块状财产权强调对物的这一状况，可能只是因科学技术限制而产生的结果。一旦科学技术限制被突破，财产权利就更可能被法律技术分解和建构。诸如动态分层频谱、美国西部各州水权法、由使用频次与时效共同约束的地役权、繁忙街区的停车位安排等对原权利人采取“不使用就失去”的权利结构设计以鼓励非权利人机会主义地利用闲置资源的制度，是更大程度利用财产权利分解而触发再分配的实例。由于采取信息化的、自动化的资源协调与管理方式，其中一些实例的制度费用非但没有攀升，反而还得到了降低。

（三）理想类型表

对物权利理论的自我修正路径与霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径都偏离了权利分解程度与制度费用正相关的经典排除—治理路径。这两条路径启发我们基于马克斯·韦伯的多元素对比分析方法，以财产权利分解程度与制度费用作为两个维度，绘制出2×2理想类型表（如表1所示）。

财产权利分解程度和制度费用都较低的是对物权利理论的初始类型，相反，两者均较高的是霍菲尔德权利分析理论的初始类型，这是由经典的排除—治理策略所形成的路径在理想类型表上的位置，即沿着左上至右下呈对角线分布。此外，为了实现财产的精确使用，对物权利理论必须不断叠加例外，并以其独特的自我修正路径对财产权利加以限制，因此逐渐向高制度费用移动，出现了右上角的对物权利理论的现实类型；相反，在科学技术和法律技术的共同作用下，霍菲尔德权利分析理论以其自我发展路径向低制度费用移动，出现了左下角的新型治理结果，即财产权利分解程度虽然较高但制度费用较低的霍菲尔德权利分析理论的理想类型。

之所以在2×2理想类型表上还存在一个可以被称为中间类型的“补丁”，是为了呼应财产权利分解程度还存在束状和制度费用有过渡的历史状态之现实。如果将这一“补丁”展开，那么，可以得到一个3×3理想类型表，财产权利分解进程中的多个代表性理论也可以各归其位（如表2所示）。当财产权利分解程度和制度费用均处于中等状态时，最适合放入这一分类的是卡梅框架中的责任规则。其左侧位置，即财产权利分解程度中等且制度费用较低的单元格宜分配给与对物权利理论的初始类型非常接近的卡梅框架中的财产规则；而财产权利分解程度中等但制度费用较高的位置则留给了扩展的责任规则。对于制度费用中等、财产权利分解程度较低和较高的两个单元格，本文没有进行具体识别，仅将之分别归类为对物权利理论的历史类型和霍菲尔德权利分析理论的现实可能。为方便在下文中对不同路径进行描述，我们以罗马数字I~IX分别标记3×3理想类型表的每个单元格。

从展开的3×3理想类型表上可以更容易地看出，实现财产的精确使用这一目标已经发展出三条路径。其中：

路径1（I → V → IX）是由经典的排除—治理策略所形成的路径，它由对物权利理论的初始类型出发，经卡梅框架中的责任规则，再到霍菲尔德权利分析理论的初始类型。它反映了西方法律现实主义运动借助权利分解这一工具逐步达成国家干预财产目标之历史，其作用机制是彻底还原权利的基本组成部分，以确定国家究竟可以从财产中减去什么。尽管霍菲尔德在他的权利分析理论中并未展现任何政治意图，甚至公法都不是其权利分析理论最初得到应用的典型领域，但是，这一技术被法律现实主义者敏锐捕捉并用于实现效率与分配目标。

路径2（I → II → III）是对物权利理论的自我修正路径，它由对物权利理论的初始类型即排除策略出发，从整体论开始做减法。尽管对物权利理论的自我修正路径仍以排除策略为中心，但纳入了对财产在社会中相互关联和相互牵制的考量。国家从财产的占有、使用、收益和处分上对所有权人进行不同程度的限制，不断在财产法律中添加例外，迫使对物权利理论从初始类型经历过渡的历史类型后形成现实类型。

路径3（IX → VIII → VII）是霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径，它由霍菲尔德权利分析理论的初始类型即治理策略出发，从还原论开始做加法（在某些情境下甚至不需要再聚合），以更低的制度费用实现对财产的分配或再分配等社会目标，逐渐走向其理想类型。

路径1与路径2的共同点在于，它们都可以归为以做减法为思路的财产干预方式，而路径3则以做加法为思路。路径1与路径3的共同点在于它们都利用了以还原为基础的霍菲尔德权利分析理论。霍菲尔德的理论在近年来的复兴趋势也得益于学者们进一步认识到权利分解与国家干预财产之间的关联。路径1与路径3的区别除了前者做减法后者做加法外，也在于路径3具备现实可能性是最近几十年间才发生的事情。过去，由于科学技术的限制和财产形态的缓慢进化，直接用霍菲尔德提供的原子级颗粒去塑造财产是难以想象的，霍菲尔德的权利分析理论也曾被批评为“高度人为的计算”。然而，在今天，因为科学技术进步和大量前所未有的新形态财产出现，从原子级别开始定义财产所面临的阻力更小并已部分成为现实。因此，原本由路径1和路径2共同构成的国家干预财产方式的工具箱又纳入了路径3这一新成员。

动态分层频谱制度是国家经由路径2与路径3对财产进行重塑的典型实例之一。美国联邦通信委员会将3.5GHz频段的用户分成三层并为之制定了动态的权利规则。其中第一层是现有用户，第二层是优先资格用户，第三层是普通资格用户。三层用户适用的权利规则可归纳为如下：

现有用户原本拥有较为圆满的财产权，除了有使用频谱的自由和不使用频谱的自由外，还具备要求国家排除他人使用的请求权，这样的请求权是针对现有用户之外的所有人的，因而是对世的。在国家重塑频谱财产后，现有用户的权利在霍菲尔德意义上的原子级成分上发生了变化，现有用户不使用频谱的自由虽然并未被剥夺，但是不再具有即使将频谱闲置也可以要求国家排除他人使用的请求权。现有用户被减损的权利可以看作是国家通过路径2实现的财产重塑之后果。

相应地，在国家重塑频谱财产前，优先资格用户与普通资格用户尚不存在，也就更谈不上具有任何权利，现有用户之外的人群仅有不干扰之义务。在国家重塑频谱财产后，优先资格用户和普通资格用户的财产权被人为地创造出来。其中，普通资格用户仅被赋予一个霍菲尔德意义上的原子级成分，即机会主义地使用现有用户或优先资格用户未正在使用的频谱之自由。普通资格用户不具备排除另外两层用户干扰的请求权，并且当另外两层用户要使用频谱时，普通资格用户就必须退出，因此，普通资格用户获得的是最为“裸露”的、不受任何保护的权利。优先资格用户较免费的普通资格用户高一层级，其以较现有用户付出的对价而言非常低廉的价格取得相对稳定的使用频谱的自由，既具有在使用频谱时排除普通资格用户干扰的请求权，还负有为在国家规定的期限内达到一定使用频次和技术指标要求而主动作为的义务，因此，优先资格用户获得的是由数个霍菲尔德意义上的原子级成分形成的组合。优先资格用户与普通资格用户被创造出来的权利可以看作是国家通过路径3实现的财产重塑之后果。

在动态分层频谱制度中，国家对路径2与路径3进行了组合应用。这种做法一方面解决了频谱资源紧缺，大量中小企业和初创企业无频谱可用或用不起频谱的突出问题；另一方面又抑制了部分现有用户因使用需求不足而转向二级市场寻租的行为，以及减少了另外一些现有用户因技术落后而无法充分利用频谱造成的资源浪费。相较于路径2而言，路径3更具有开拓性，是一种更为新近的对财产进行建构或重塑的国家逻辑。

三、复杂性对财产权利分解的限制

霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径并不仅仅是对权利分解世界已经存在的个别现实的解释，它也是对财产的精确使用之未来趋势的预测。除了制度费用高昂的缺陷被部分克服，可以实现财产的精确使用和国家的精确治理等优点外，霍菲尔德的权利分析理论还是将法律的自然语言向计算机的逻辑语言转变的极佳工具之一，是法学界能为法律人工智能系统提供的重要基础理论。尽管如此，霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径不是万能的灵丹妙药，并非放之四海皆准。该理论植根于财产权利分解，因此，其运用亦受到与财产权利分解相关的固有因素尤其是复杂性的制约。法律技术复杂性与社会现实复杂性共同向我们警示了霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径之边界与限度。

（一）法律技术复杂性对财产权利分解的限制

复杂的社会现实未必需要更为复杂的法律分析方法，法律只是在反映社会现实，而它本身可以很简单。权利分解在哲学意义上就是一种还原论，而还原本身即意味着做减法甚至降维，多维的复杂现实可以经过抽象投射在法律的平面或直线上。如果从科斯1959年的作品发表时起算，束状财产权理论诞生已有大半个世纪，卡梅框架也已有整整五十年的历史，而霍菲尔德的权利分析理论甚至已经度过其百年华诞。然而，这几种财产观念的影响范围可能是随着权利分解程度的加深而递减的。

在谈到对霍菲尔德权利分析理论的理解时，学者们不约而同地使用了在逻辑思维的道路上被“绊倒”一词。其中最为形象的比喻来自于格兰维尔·威廉姆斯，他将霍菲尔德关于特权或自由的概念称为分析法学中的“驴桥”——不仅初学者会感到困难，甚至一些博学的人都曾在这座桥上摔倒。学术界经常发生的对霍菲尔德理论的错误理解也暗示着它对学者们存在一定程度的智识挑战。当然，在对物权利理论的自我修正路径上，以德国民法为代表的大陆法系的物权理论要在维持其自洽性与独立性的同时回应快速变化的社会现实，也存在很大困难。大陆法系的物权理论可能只是更符合我们认知事物的过程，有着较易理解和接受的起点，但越走向理论的高处和实践的腹地就越复杂。张永健在比较德国民法物权概念体系与霍菲尔德权利分析理论体系时曾指出，德国民法物权概念体系因“例外”太多导致过于艰深，有时甚至存在逻辑矛盾。这种“例外”恰恰就是理论受迫于现实导致的结果。对物权利理论在其自我修正的路径上，不得不从最初的块状财产权概念中抽掉一些成分或限制另一些成分，以整体论为起点做减法。正因如此，财产法或物权法乍看似乎是可以被街头巷尾的百姓所谈论的最接地气的法律，实际上却是法律人自己长期保留的专业高地。在没有空中连接桥的情况下，若要从一座高峰到另一座高峰，人们往往需要先下山再上山。切换到霍菲尔德的思维方式所需要的“转轨成本”可能是人们拒绝改变的其中一个原因。

尽管掌握霍菲尔德的理论可能需要一点逻辑思维作为基础，但是，这远非阻止霍菲尔德的理论成为财产法学领域主流理论的主要原因。财产法学界没有更大程度拥抱霍菲尔德的理论的原因是深层次的。其中一种解释将之归因于路径依赖和网络效应，认为财产法的风格总体上表现出极大的持久性，即使面对同样出色甚至更优的替代方案也很难改变。然而，如果从实用性方面着眼，还可以考虑另一种解释。虽然霍菲尔德的八种基本法律关系是一种有用的分析工具，但是，作为理论体系可能不够完整。即便不属于纯粹逻辑范畴，这八种最简形式的不可再分的粒子单独直接适用的场景通常也是大众不太熟悉的、较为孤立的法律案件。由于霍菲尔德在能够用基本法律关系的复合形式补充他的还原论之前就去世了，这导致其权利分析理论与现实存在轻度脱节。经验世界中更常见的做法是将这些基本粒子加以一定程度的“再聚合”后付诸应用。霍菲尔德提供的是原子级的标准化零件，在使用时可以根据需要把它们组构为颗粒度稍大一些的、容易被理解的分子级团块，即作为智识上的过渡和更直接反映现实的中观权利形式。这种做法的实质是从最简形式到次简形式做加法。

在应用于实践时，需要做减法的整体论与需要做加法的还原论往往会从两个端点分别向对方靠近，形成“双向奔赴”。在理论方面，对物权利派与霍菲尔德权利分析理论派达成了某种程度的和解。亨利·史密斯与托马斯·美林都是坚定的对物权利理论支持者，他们曾尖锐地质疑财产法重述的必要性（美国财产法第一次重述是以霍菲尔德的权利分析理论为基础的）。但是，最近亨利·史密斯表示，他“至少不再像过去那样认为权利束是财产理论化进展的巨大障碍”。亨利·史密斯本人被选为美国财产法第四次重述的报告人。担任这一职位除证明他在财产法学领域的学术成就与地位外，也在一定程度上预示了对物权利理论与霍菲尔德权利分析理论的和解。事实上，哲学意义上的整体论与还原论之间也存在许多实用的中间道路，归纳起来大致可以称为中等水平的普遍性（有一些例外但不太多）、中等规模的复杂性（有一定门槛但不太高）和中等抽象的规则（高于具体案例但又具有实用性）。因此，我们不难理解为何中观的、分子级的卡梅框架的受众面要比微观的、原子级的霍菲尔德权利分析理论的受众面大得多。

（二）社会现实复杂性对财产权利分解的限制

1.平滑、崎岖与随机

除法律技术本身的复杂性外，学者们也主张在看待社会现实的复杂性时，要以多学科的视角融入现代复杂系统概念。诸如人类大脑、经济或社会这样复杂的系统不仅仅是其中的元素多，更重要的是元素之间相互关联的程度足以使系统表现出来的属性无法追溯到单个元素或其简单叠加的效应。模拟复杂系统的基本思想来源于斯图尔特·考夫曼的遗传进化NK模型。该模型最初被用于研究生物适应性，但很快被社会学、经济学、管理学等多学科移植。李·阿尔斯通和贝尔纳多·穆勒可能是首次将这一模型引入法学领域的学者。根据他们的观察，在财产领域也存在上位效应，权利束中的每一特定束对总体适应度的贡献可能并不独立于其他束。在NK模型下形成的适应度景观有两个极端，其中一个是“平滑”，即权利束的数量很少（最极端情况下是N=1），而且束与束之间的交互也非常稀疏（最极端的假设是K=0），其适应性景观就像一座富士山；另一个极端是“随机”，即权利束本身的数量多，而且束与束之间存在的交互可以轻易产生万亿数量级的表型，其适应性景观像无数参差不齐的尖针。处于两个极端之间的则是反映更普遍现实的“崎岖”——虽然复杂但不完全交互的系统，其适应性景观更像小山丘群。在平滑的一极，我们可以明确地修改权利束包以获得改进，而不必担心它会使系统的其余部分变得更糟；在随机的一极，每一束权利都相互影响，一个局部改变既可能会导致整体的改进也可能会导致整体的倒退。

这些研究警示我们，在使用霍菲尔德权利分析理论进行治理时，并不一定能越改越优。哪怕在理论上霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径是可行的，而且已有经验证明其在现实世界中存在，但是，一项治理是否能无偏地沿着这条路径前行，还受到系统复杂性的限制。总体来说，系统复杂性属于靠近平滑一极的崎岖时，才更应适用霍菲尔德权利分析理论的方法进行治理。既然如此，我们后续的工作也就转变为识别具有平滑特征的财产权利，这是走通路径3的其中一个约束条件。

至于哪些财产权利具有平滑特征，我们或许可以从跨法律体系财产理论的趋同与差异之研究结果中获得一些启示。通过对全球范围内包括中国在内的一百多个司法管辖区的财产法数据集进行检验和比较，张永健与亨利·史密斯发现，各国的财产制度都是排除与治理的混合体，并且在治理领域的分歧比在排除方面的差异更大，由于治理更容易脱离体系，因此，在治理中比在排除中更容易出现风格变化。此外，在财产权利的风格方面，他们发现，最能融入原有财产法体系的制度是最难改变的，而易于被孤立对待的和连锁反应较少的制度则较容易修改。涉及共同所有权特征的制度、具有流体特性的水权和知识产权，以及本文前述的动态分层频谱制度、可以分解到小数点后第8位的某种权益和非同质化通证都能被归为“可以在没有涟漪效应的情况下孤立处理的高级问题，即它们处于可与传统财产法体系分离的边缘，以分解的方式看待权利是非常富有成效的”。因而，这些领域的财产权利相对来说具有更平滑的特征，其相应的法律制度也更依赖治理而不是排除策略。

2.连续性

在平滑之外，能够适用权利分解方法进行重新配置的另一个约束条件是连续。法和经济学家通过模拟生产函数发现，对某些财产来说，权利束增加与财产价值增加的关系可以用一条连续的曲线来描绘，在极端情况下甚至存在完美的线性关系；对于另一些财产来说，需要权利束增加到某个程度后，财产价值的增加才会突变出现质的飞跃，二者的关系表现出阶跃函数曲线的特征；但是，对于更多的财产来说，权利束增加与财产价值增加的关系往往介于前两个极端之间，即虽然连续但呈现S形曲线的特征。分桔子问题之所以能采用榨成果汁的方案，是因为其中隐含着果汁各部分为匀质的前提，也就是存在可以连续配置的状态。相对地，不连续的块状是一种全有的或全无的状态，它意味着可用的选择减少，也不可能有渐近式的改进。人们通过权利分解对经验世界中具有连续性的财产进行重新配置，一般来说更容易取得路径3的改进治理结果。面对更多不连续的块状财产，则需要识别哪一些可以通过改造以适用权利分解方法进行重新配置，而哪一些在现阶段人们还无能为力。

前者主要是指可以人为地创造出连续性的块状财产。某些财产因太大或太贵，如果由一个人拥有或管理，将很难被充分利用。在这种情况下，人们可以通过法律工具将所有权或类似于所有权的独占使用权分解，以在使用人数、使用时间、使用空间或其他维度上模拟出连续性。例如，动态分层频谱制度通过权利分解将访问频谱的权限从优先资格用户独占扩展到允许更多普通资格用户机会主义地利用，设计出一种类似共同所有权的财产权结构。在该结构下，国家无需授予特定用户对整个频谱的完整使用权或永久使用权，但可以使整个社会从块状的资源中提取更多价值。这样的财产权结构体现的是以交易替代额外容量的设计思想。让普通资格用户以最少的投入即可接触到昂贵的频谱资源，也能为无线通信产业的创新和创业提供更多机会。另外，在一些公共物品上，如果改变我们看待事物的角度，也可能创造出连续性。例如，在单独观察道路时，它们是不连续的块状，但是，当我们用道路的流量作为视角时，却能发现其中的连续。在我国的道路交通实践中，从最初路口仅能被绿灯所指示方向的车辆利用，到左转车辆进入待转区、直行车辆进入待行区，又扩展至左转车辆可利用对向车道逆行以实现借道左转，都是对资源可利用容量的深度挖掘。这一系列设计也可以被看作是对机动车道路通行权利的进一步分解，从而创造出道路流量在时间与空间上更紧密的连续性，以提高整体通行效率。

后者是目前人们仍然感到棘手的、尚无法或难以利用权利分解进行重新配置的、不连续的块状财产。其中最典型的是如房屋这样的财产。由于房屋无论是在社区网络还是在物理结构上都呈现出不连续的块状，加之法律和政策（如住房面积限制）可能加剧房屋的不可分割性，因此，在合法住房的谱系上，租房和买房之间没有中间点，这一事实迫使增量式居住改善的选择不可用，人们必须停留在原处或大跃进到下一个可用节点。总体来说，权利分解在这类财产上施展拳脚的空间还非常有限。

四、财产权利分解的中西对比

财产权利分解映射了私有财产与社会公共利益的博弈与较量。完全不考虑社会公共利益的绝对的财产所有权在现代国家中大都不复存在，财产权负有的社会义务的规范性依据在大陆法系国家的宪法中往往体现为“社会国原则”或“社会主义原则”，在普通法系国家的宪法中则主要体现为“公共利益原则”，目的是使整个社会的财产权价值最大化。尽管都有对私人财产权的限制，但是，由于所有制结构、分配理念和纠正分配错误的权力来源等政治经济制度不同，西方资本主义国家与社会主义中国在利用财产权利分解这一工具的难易程度和实施效果上存在差异，前者通过霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径实现社会目标的阻力将更大。

（一）先于路径选择的所有制结构

建立在私有制基础上的西式民主对权利分解有天然抗拒。在自由化思潮泛滥的西方国家，为公共利益减损或限制私人财产权利受到的抵制要比在社会主义国家中大得多。因此，对权利分解尤其是霍菲尔德方法的批评首先是由意识形态主导的。虽然从字面上看，批评集中在权利分解使财产法偏离理论传统，致使“财产本身没有可被定义的‘本质’”，“失去显著特征”，并使财产法学原有的“排除焦点边缘化”上，但是，众多财产法学者表达的更多的是对由国家主导的、无限可塑的财产概念和权利清单的担忧。他们认为，国家以公共利益为名，借权利分解这一工具对私人财产进行过度干预，破坏了西方资本主义民主和自由的根基，更为激进的学者甚至认为财产直接影响政体。相对地，在以公有制为基础的社会主义中国，由于国家保留了资源型财产特别是关键生产资料的所有权，因而更容易实现发展与保护之间的平衡。譬如，乔仕彤在比较纽约和深圳两个城市的政府处理违建房屋的情况时发现，深圳市政府使用了经过扩展的卡梅框架的六个规则中的五个规则，从而成功解决了纽约市政府想要解决却没能解决的问题。张永健在评论这个案例时指出：“中国的现象可能是独一无二的，因为政府拥有土地、分配权利并确定权利保护规则”。所有制结构与政治经济体制密切相关，我们甚至可以说，它是本文前述三条路径的前置问题。在所有制的选择之后，才有根据本国社会结构和法律体系对实现财产精确使用的路径的选择。

当我们从所有制结构的角度来重新审视由排除—治理策略所形成的路径（如图1所示）时，也会有一些新的发现。如果将人类社会早期解决秩序问题的历史与现代行政国家实现更多社会目标的倾向也包含进去，经典的排除—治理路径还可以稍微向外扩展：从德姆塞茨的世界和霍菲尔德的世界这两个端点分别向外延伸，一侧是私有产权形成之前的没有任何权利规范的公地状态，另一侧是通过精确治理对资源潜力充分挖掘而模拟出的新型共有状态。两者虽然在所有制上类似，但在治理状况上迥异。为了将两个延伸端点的所有制状态结合起来观察，本文对原有的直线型排除—治理路径作了些许改变，人为地将它“掰弯”成一个“发箍形”，如图2所示。

这一修改过的视图以国家对财产的干预程度和治理精度贯穿始终：公地是完全不存在国家干预和治理的阶段；德姆塞茨的世界是国家仅进行界权也就是财产私有化的阶段；权利被指定的中间点是国家干预和治理的额外阶段，在这一阶段中，国家可以对私人财产权采取内容限制、管制性征收、衍生征收直至物理征收等措施；进一步地，在霍菲尔德的世界之后的阶段，甚至还有直接设立国家所有权的可能。最终，零权利规范的公地与精确治理的共有将在所有制方面出现首尾相接的态势。由此亦可见，那种认为在德姆塞茨理论中所有权是随着财产价值的增加而从公有制到私有制单向变化的看法不完全正确，由公有走向私有可能只是历史发展的其中一个阶段而并非终点。

无独有偶，如果将经济学中著名的“公地悲剧”和“反公地悲剧”联系在一起，作为一个可以被称为“共同利益悲剧”的更大的问题来研究，也会有类似的发现。公地悲剧是一个在无私有财产权的情况下资源向所有人开放而造成的“破坏性悲剧”，反公地悲剧则是一个财产权碎片化导致任何人都无法将资源作为一个整体转换到更有效率的用途上之“浪费性悲剧”。这两类悲剧并非截然相反，当用财产权的形成、分解与重新聚合作为观察的维度时，我们会发现它们在人类历史上依次出现或在某一点上首尾相接：在无财产权阶段，公地被过度使用导致投资不足，人们意识到个人之间的财产利益分配是低效的；在集体管理阶段，人们可能对公地的使用施加限制，以协调集体和个人的财产利益；在财产权形成阶段，对资源进行利用的权利分解到不同主体手中，实现外部性的内部化；在财产权重新聚合阶段，由于过度产权化导致协调问题加剧，无法实现规模经济或资源之间的互补性，集体行动的困境产生，此时可能出现国家征收，形成国家所有、集体所有或重新转移给私人所有等样态。

在以公有制为基础的当代社会主义中国，资源型财产或关键的生产资料实际上处于伴有精确治理的共有阶段，大部分是以国家所有的形式存在。尽管国家所有与私人所有都不具备适用于任何情况的绝对优势，但是，以国家所有的形式存在的共有财产权可以解决集体行动困境、搭便车和机会主义行为等问题，它在资源利用最大化的尝试中往往优于私有财产权。换句话说，即便仍用西方理论的模型来观察，中国也因所有制结构而站在整条路径中更前端的有利位置。西方资本主义国家在原有的政治经济制度之下要从私有重新走向共有，其阻力要大得多，政治经济学中的许多文献也记录了这种努力的失败。

（二）重视分配公平与片面追求效率

分配公平是社会主义中国法治的价值追求，而西方经济学经典理论忽略分配后果的倾向使得能实现更大社会价值的法律规则和政策本身受到威胁。大量的西方学术文献表达了这样一种观点：对私人财产权利的限制属于分配范畴，但是，分配问题不应当从限制私人财产权利的规制或监管着手，而应当通过税收政策的各种组合实现。持有此种主张的学者忽略了一个事实，即税收政策可能适用于抑制经济上的强者并扶助社会弱者的问题，但它既不一定是最便宜的解决方案，也不太适用于共同所有权（特别是发展价值优于保护价值时的集体行动困境）问题、高密度社群中日益加剧的相互侵扰问题、公共资源未充分利用问题和一些因税收产生更大激励扭曲的问题。此外，分配影响有时需要很长时间才能显现出来，2021年诺贝尔经济学奖得主在最低工资法分配效果上的发现就是对人们原有认识的纠偏。这些延迟的发现被归因于学术界相对于经验世界有一定程度的落后。

更重要的是，分配结果本身不是边缘而是核心，它们不仅直接影响福利，还会反作用于效率。在2016年唐纳德·特朗普赢得美国总统大选后，美国学者也开始对此有所反思。他们意识到，如果法律制定者不认真考虑分配的后果，那么，受到政府行动不利影响的团体能够有效地组织起来，从而威胁到重要的、有利于提高社会整体福利的法律规则或政策。有学者在更早之前甚至指出，美国在经历了几十年快速加剧的财富分层和重新集中后，社会再次出现了撕裂，在现代行政国家为公共利益所实行的新政中，有相当一部分是向当代共产主义政权所展现的权衡能力学习而产生的一个不声张意识形态的静默版本，即以一定程度的个人自由为代价，实现更大的平等。

（三）纠正分配错误的权力来源

在所有权人从财产中获利的三个途径当中，西方的财产理论强调，除使用和转移外，所有权人还可以从“酌情不使用”财产中获得价值。这样的财产观默认所有权人无需经任何人同意或向任何人解释便有将财产闲置、浪费甚至破坏的权利。财产权的变化总是具有再分配性。在西方资本主义国家中，受产权变化伤害的个人、团体和组织能够抵制变化并维持权利的现状，因为他们所拥有的产权正是他们通向财富和政治权力的钥匙，使他们能够阻止变化的发生。这一政治基础也使得西方资本主义国家很难对闲置的私人财产采取更大程度的介入措施。当代社会主义中国的生产力理论可以赋予国家纠正生产资料分配错误的正当性：通过权利分解方法，在不改变财产原所有者其他权利成分的前提下，让闲置的财产的某些成分通过“不使用就收回”“不使用就限制”，或动态地允许他人“建设性使用”的法律规则实现更加充分的利用。

当然，在这个问题中，我们需要再次明确，国家使用权利分解工具干预的财产类型更适用于生产资料或与生产资料相关联的资源型财产的情形。对于生活资料，由于财产的稳定性和安全感本身是被追求的目标之一，因此，对针对该类财产的合理闲置行为（如房屋在所有权人白天上班或外出度假时呈空置状态），法律可以有更大的容忍度。对针对该类财产的浪费或投机性持有行为，法律可以采取价格监管或税收等传统方式干预。

相对地，对于生产资料特别是关键的资源型财产的利用，则可以考虑不同的保护方法。法律如何分配资源既影响人们用自身拥有的资源做什么，也影响他们首先可以接触到的是什么资源。与资源配置有关的法律不能忽略人与生产资料相结合的可能性在资本无序扩张的趋势下日益收窄这一事实。初创企业与无产阶级可能因无法接触到必要的生产资料而无法充分发挥生产力。对于闲置的资源型财产，国家对所有权人不使用其财产的行为进行更大程度的干预，除了提高效率外，还可以扩大人们获得补充其生产力所需要的生产资料之机会，纠正之前的分配错误，实现再分配的功能。

结 语

尽管财产权利分解早已在历史与现实中多次出现，但是，利用它进行资源配置的艺术和科学还并不是一个公认的研究领域，只得到了法律学者零星的关注。本文的目的之一是使其变化趋势更加清晰可见。在复杂的、相互依存的社会中，权利分解是不可避免的。自然形成的块状权利和被人为撕开的束状权利、粒状权利之所以存在，只是因为它们代表了更有效划分权利世界的方式。财产权利分解总体上是积极的，它既允许整个社会从特定的资源中获取更多价值，也允许对资源甚至结果的分配作出重新安排，是人类为了改变资源在不同人之间的互动和提升利用效率所作出的努力。

霍菲尔德的法律关系基本概念本质上是将财产权利分解到最小单位从而实现精确治理的还原论，它为我们提供了一种与整体论不同的逆向思维方法。基于霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径，我们也可以预测，以粒状财产权为基础的精确治理策略将在很多领域取代以块状财产权为基础的更为粗放的排除策略，以达到更优的资源配置结果，实现社会整体收益的优化。

由于在西方资本主义国家政治制度中，集体主义与个人主义背道而驰，所谓公共利益与私人财产权利在斗争中往往落于下风，因此，对权利分解的利用受到的掣肘较多。相较而言，以生产资料公有制为基础、强调个人利益与集体利益相协调、注重分配公平和不惮于纠正分配错误的社会主义中国在利用权利分解实现整个社会的价值上具有更大的优势。

《法制与社会发展》2023年第2期目录摘要

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